Marie-Xavière Catto est maître de conférences de l’université Paris I à l’École de droit de la Sorbonne. Elle a soutenu une thèse en droit public sur le principe d’indisponibilité du corps humain.
Elle co-dirige actuellement un ouvrage, à paraître début 2020, sur les limites du marché. Cet ouvrage contiendra quelques chapitres sur la marchandisation du corps humain.

Nous remercions Marie-Xavière Catto d’avoir aimablement accepté de nous rencontrer ce vendredi 1er novembre 2019. Ce fut une discussion très intéressante qui nous aura permis d’apprendre de nombreuses choses.

Interview

• 1) La première loi de bioéthique date de 1994 et c’est elle qui a défini le principe d’anonymat. Est-ce que le principe d’anonymat s’applique également aux donneurs antérieurs à la loi ?

Oui il était appliqué par les CECOS avant, dès 1973 en fait. Comme souvent en matière d’éléments et produits du corps humain, la conservation a changé la donne. On sait faire à partir de 1953, donc on peut éviter tout contact entre donneur et receveur, ce qui rend possible l’anonymat. Et il se trouve que, je crois, pour des raisons de filiation sans doute à l’époque, mais aussi parce que la déontologie des CECOS a calqué le modèle du don de sperme sur le modèle du don du sang (non profit, gratuité, anonymat), que tout le monde l’a pratiqué.

• 2) La première loi de bioéthique de 1994 instaure l’impossibilité d’un lien de filiation entre le donneur de gamètes et la personne issue d’un don. Est-ce que cette mesure s’applique également aux donneurs antérieurs à la loi ?

Non, la disposition n’est pas rétroactive. Néanmoins il est très improbable qu’un tel lien de filiation puisse être établi, même s’il demeure théoriquement possible. Du moins les chances sont presque nulles s’il a donné à un CECOS, pour plusieurs raisons :
– D’une part, parce que les CECOS ont créé une déontologie qui a fait du don un don de « couple à couple ». Donc même s’il n’y avait pas de disposition interdisant le lien de filiation, il y avait deux personnes qui étaient à l’origine du projet et qui ont fait établir leur filiation à la naissance. J’ai travaillé un peu sur les archives des CECOS dans ma thèse. Il est vrai que ce n’est pas la question de la filiation qui m’a préoccupée, mais celle de la légitimation de l’activité et de son organisation ou peut-être même plutôt par son organisation. Mais je crois que j’aurais vu passer, dans mes recherches, si un homme avait contesté au moment de la naissance son inscription comme père sur l’acte de naissance. Avant 1994, les couples qui avaient recours aux CECOS étaient mariés. La filiation paternelle était établie par la mention du nom de la mère sur l’acte de naissance et le mécanisme de présomption. Si la filiation paternelle est établie et qu’elle a duré au moins 5 ans, la possession d’état est conforme au titre et donc elle est incontestable par la suite. Et la connaissance de l’identité du donneur ne permettra pas d’établir la filiation.
– D’autre part et c’est la conséquence du premier point, il ne pourrait y avoir de lien de filiation établi que si la place est « vacante », c’est-à-dire si le père a contesté, au cours des 5 années, sa paternité. Les cas sont rares. Sur le terrain juridique, on ne compte à ma connaissance que deux affaires dont les décisions ont été publiées. Rien ne garantit que ce soit les seules, certes, mais plusieurs éléments me font penser qu’il n’y en a pas eu beaucoup. Ces contestations étaient liées à la séparation du couple. Or, après la contestation par le « premier père » de sa paternité, un autre a pu établir la sienne. Si la femme a refait sa vie, un autre homme peut l’avoir reconnu et, au bout de 5 ans (possession d’état conforme au titre), il en est le père et sa filiation est incontestable. Il faudrait donc que ce ne soit pas le cas et que la place soit toujours restée vacance. Et là il faut distinguer deux cas, si jamais un géniteur et un enfant né de don se retrouvent, l’initiative de l’enfant et celle du géniteur. Si la place est vide, l’enfant ne peut faire une recherche de paternité que pendant 10 ans après sa majorité (art. 329 c. civ.). Après ce n’est plus possible. Donc 2020-1994 = 26. Les enfants qui ont entre 26 et 28 ans qui n’ont pas de père pourraient encore faire une action. Mais en 2022 ce ne sera plus possible. En revanche, la reconnaissance ne connaît aucun délai. Par conséquent, toujours si et seulement si la place est libre, un géniteur pourra reconnaître l’enfant, donc un lien de filiation pourrait être établi, mais à sa seule initiative.

• 3) La première loi de bioéthique de 1994 instaurait une limite de 5 naissances par donneur. Par la suite, cette limite est passée à 10 naissances. Est-ce que cette nouvelle limite de 10 naissances s’est appliquée uniquement aux nouveaux donneurs ou bien, à l’ensemble des donneurs (anciens et nouveaux) ?

Je n’ai pas la réponse mais il doit être possible de la trouver en regardant ce qui a été dit durant les travaux préparatoires de la loi de 2004.

• 4) Les CECOS sont pour l’instant les seuls en France à pratiquer les PMA/AMP avec don de gamètes. Serais-tu favorable à étendre cette pratique aux centres privés lucratifs ?

Non, je suis contre cela, parce que cela remettrait en cause la règle du non profit. Ce que l’on désigne par « non patrimonialité du corps humain », ce n’est pas, et n’a jamais été seulement le bénévolat. C’est l’absence de profit, tant pour les personnes à l’origine de la ressource que pour les personnes qui pratiquent les activités. Elles peuvent être rémunérées (heureusement qu’elles le sont !) mais dans un cadre public et non lucratif.
Après guerre, la question s’est posée pour le don du sang de savoir quel régime il convenait de lui appliquer. Il aurait été possible d’appliquer le régime des médicaments, car c’est un produit utilisé en thérapie, et cela pouvait donc entrer dans le régime des médicaments – et même celui des sérums à l’époque. Mais on a dit que le sang ne pouvait pas être traité comme n’importe quel produit, parce que c’était un produit humain. Que l’industrie traite de marchandises et qu’il ne pouvait être assimilé à une marchandise. Et qu’on ne voulait pas que les personnes « se vendent ». Or pour que l’on puisse exiger des donneurs qu’ils soient bénévoles, à l’époque, on trouvait évident que le principe de non-profit devait être appliqué. C’était la condition. On ne peut pas demander aux personnes de subir une atteinte à leur intégrité, d’être généreux, si d’autres engrangent des profits dessus. Donc on a exclu l’industrie pharmaceutique et la qualification de médicament, et inventé une nouvelle catégorie, les « produits d’origine humaine » (en 1952) qui sont devenus en 1994 les « éléments et produits du corps humain ».
Aujourd’hui il y a encore d’autres arguments, pas vus à l’époque. C’est que l’industrie pharmaceutique poursuit une logique de croissance et de consommation : il faut démultiplier la matière première et la demande, les surprescriptions ne sont pas un problème mais le but recherché, etc. Et tout cela, lorsque le corps sert de matière première, précisément on veut l’éviter.
Le régime spécifique des éléments et produits du corps humain traduit une idée : ça a été la manière de signifier que l’on n’avait pas à faire à n’importe quelle chose.
Le non profit est la condition de base pour les dons du corps. Au niveau européen, on constate des dérives du privé lucratif pratiquant la PMA avec don, qui devient rapidement rémunérée pour les personnes aussi parce que cela permet une croissance de l’activité. Dans les systèmes plus libéraux que le nôtres, sans contrôle public, les résultats des cliniques deviennent des arguments commerciaux ou promotionnels alors même qu’ils ne sont pas contrôlés de l’extérieur, avec des paramètres distincts utilisés pour y parvenir, etc. Je crois que c’est dans cela que l’on rentre si on autorise le privé lucratif. Le privé lucratif met en avant que cela serait bénéfique pour les patients car cela augmenterait le maillage sur le territoire, et c’est vrai qu’il y a un problème mais il faut donner plus de moyens au public pour ouvrir davantage de centres. Je suis d’accord avec le constat qu’il y a des problèmes mais on ne va pas les résoudre ainsi. Pour protéger les donneurs et tout particulièrement les donneuses car le don d’ovocytes me préoccupe tout particulièrement. Le traitement hormonal est très invasif et il est suivi d’une opération chirurgicale et cela m’inquiéterait de mettre cela dans les mains du privé.
Je dois ajouter que la catégorie est une : les gamètes ne rentreront pas dans le marché seul. Gamètes, tissus, organes. Il faut penser avec les autres éléments, aussi.

• 5) Le don d’ovocytes est « gratuit » dans la majorité des pays mais certaines cliniques octroient des « compensations financières » (1000€ en Espagne, 1200€ en Grèce, etc.). Est-ce que tu peux nous parler des différents régimes financiers qui existent ?

C’est quelque chose que j’ai étudié dans le cadre de ma thèse.
Il y a 4 régimes financiers différents.
Pour les rassembler, on peut faire une distinction à 4 niveaux.
Premier niveau, c’est la gratuité totale. Rien n’est pris en charge. Cela coûte à la personne mais rien n’est prévu pour l’éviter. La logique est presque sacrificielle et, je trouve, indéfendable.
Le deuxième régime garantit la neutralité financière du don. Ce que l’on a en France, c’est la prise en charge des frais réels. On rembourse le donneur à hauteur de la perte qui a été occasionnée par le don. Cette perte est prouvée par des justificatifs. Les personnes donnent, cela ne rapporte rien mais cela ne leur coûte rien.
Le troisième type de régime, c’est aussi un régime qualifié de « prise en charge des frais » mais il est très différent du précédent, car il comprend soit des forfaits, soit des indemnisations. A partir du moment où c’est un forfait et non pas des frais réels, il peut y avoir un intérêt économique à le faire selon sa situation de précarité. Avec le forfait qui prévoit le versement d’un montant fixe, il n’y a pas de garantie de la neutralité financière. Il peut y avoir un intérêt entre les frais occasionnés et le montant qui est versé. Aucune femme qui gagne bien sa vie ne subira de prélèvement d’ovocytes pour gagner 1000 euros.
Enfin, il y a le régime rémunéré par contrat.
Dans les deux derniers régimes, on peut aussi distinguer selon la détermination par l’Etat ou par contrat avec chaque clinique des montants.

Je tiens beaucoup à ces distinctions car il n’est pas vrai que les conditions soient identiques entre l’Espagne et la France. En Espagne, il y a un intérêt financier à faire un don alors qu’en France, il n’y en a aucun. En revanche, c’est important qu’il y ait réellement une prise en charge intégrale des frais réels pour les donneurs. C’est la moindre des choses et malheureusement, il peut encore arriver qu’il y ait des problèmes.

• 6) Est-ce que la pratique du parrainage (en échange d’un donneur de gamètes, le délai d’attente pour bénéficier d’un don est réduit) contrevient à l’article L. 1244-7 du code de la santé publique ?

La pratique de parrainage, que l’on appelle généralement don relationnel, n’est pas illégale.
Le bénéfice du don de gamètes n’est pas subordonné à un parrain. Le fait de venir avec un donneur permet de bénéficier d’une réduction du délai d’attente mais personne ne subordonne. Le fait de venir sans donneur n’empêche pas d’être inscrit sur la liste d’attente pour bénéficier d’un don.
Je ne suis pas du tout favorable à la pratique du don relationnel, qui permet en fait des formes de rémunérations avant de venir au CECOS, entre la personne demandant à être inscrite et son « amie » (ou son « ami ») qui donne. Des rémunérations ne sont pas systématiques, mais possibles, et cela suffit pour dénoncer la pratique.

• 7) L’Arrêté du 30 juin 2017 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d’assistance médicale à la procréation indique que l’appariement est facultatif. Est-ce que les CECOS ont une obligation légale de ne pas imposer un appariement aux bénéficiaires du don ?

Cet arrêté donne les normes applicables et a une valeur réglementaire. Les CECOS doivent donc le respecter.

• 8) Dans le cas d’une personne qui vendrait un élément de son corps, est-ce qu’il serait correct de la qualifier de « donneuse » ?

« Donneur » est un terme qui est très propre aux éléments du corps humain. Cela est différent de la notion habituelle du don. C’est un don spécifique lié au domaine de la bioéthique et qui fait qu’on a historiquement qualifié dans les textes juridiques de « donneur » tout un tas de personnes qui s’écartaient des critères que l’on estime pourtant constitutifs de l’acte de donner. Pour prendre l’exemple du sang, le bénévolat n’a pas été imposé en 1952 pour le sang et donc, pendant des années, on a parlé de « donneurs rémunérés » dans les textes juridiques (les donneurs d’urgence par exemple, ceux qui étaient inscrits sur une liste et qu’on pouvait appeler en cas d’urgence). Il est donc compatible de parler de « donneurs » en cas de rémunération. On a même parlé des donneurs « volontaires » et « involontaires » (obligatoires) car il y a eu une loi en 1954 qui a imposé le don du sang à une classe d’hommes qui n’avaient pas pu faire leur service militaire.
Ce qui est juridiquement visé par le donneur, c’est la personne sur laquelle l’élément est prélevé.

• 9) Nous avons un couple pacsé avec une femme de 35 ans et un homme de 60 ans. L’homme étant stérile, il faut recourir à un don de spermatozoïdes. Les CECOS refusent au motif que l’homme est trop âgé. Est-ce que cela serait considéré comme une fraude à la loi si le couple rompait son pacs, que la femme devenue célibataire redemande à bénéficier d’une PMA, que le couple se re-pacse dès que la femme est enceinte et que l’homme effectue les démarches pour devenir le père de ce futur enfant ?

C’est une drôle de question mais qui est intéressante. Non, cela ne va pas empêcher l’homme de devenir le père de l’enfant. Mais elle seule aura consenti en amont à l’AMP. Donc lorsqu’il reconnaîtra l’enfant à la naissance, il ne sera pas le géniteur sans pouvoir bénéficier de la sécurisation prévue par 311-20. Cette triche aura pour conséquence que pendant 5 ans, la filiation n’est pas inattaquable. Si le couple se sépare, la mère peut contester sa paternité et lui peut aussi contester sa paternité.

• 10) Actuellement, quand le donneur est en couple, le CECOS recueille le consentement du donneur et de son conjoint. Certains conjoints ont donné leur consentement car le don était strictement anonyme. Certains conjoins trouvent anormal que la nouvelle loi de bioéthique prévoit que la décision de lever l’identité des anciens donneurs revienne exclusivement au donneur et que le conjoint n’ait pas son mot à dire. Qu’en penses-tu ?

Je n’en sais rien, n’ayant pas réfléchi à la question. C’est une interrogation qu’il serait opportun de soulever devant les parlementaires.

• 11) Une personne issue d’un don d’embryon est née en l’an 2000. En 2021, elle fait une demande auprès de la commission en charge de l’accès aux origines pour obtenir l’identité de sa génitrice. Sa génitrice qui est sensibilisée au problème de l’accès aux origines a donné son consentement pour que son identité puisse être transmise. Est-ce que la personne issue d’un don pourra obtenir l’identité de sa génitrice alors que son géniteur n’a pas donné son consentement ?

Il me semble que oui. Le point problématique, évidemment, c’est que les dons d’embryons sont nécessairement ceux d’un ancien couple, et qu’en demandant l’identité de l’un on pourrait avoir accès à l’identité de l’autre, indirectement. Mais pas forcément.
Quoi qu’il en soit, le plus probable est qu’une personne issue d’un don d’embryon demandera à avoir l’identité de ses 2 géniteurs et pour cela, il faudra donc qu’ils aient tous les deux donnés leur consentement.
Cependant, il faudrait juridiquement envisager également des cas très peu probables comme celui que tu cites et qu’elle précise ce qu’il convient de faire dans cette situation.

• 12) Si un CECOS souhaitait envoyer un courrier aux anciens donneurs dont il possède les coordonnées postales afin de simplement les informer de la nouvelle loi de bioéthique, est-ce que cette démarche serait légale ?
  (remarque 1 : cette démarche consisterait uniquement à informer les donneurs et non pas à les interroger pour obtenir leur consentement à la transmission de leur identité. Remarque 2 : au cours de la discussion avec Marie-Xavière Catto, je lui ai indiqué que dans mon dossier de donneur se trouve une question pour savoir si le donneur consent à être recontacté par le CECOS après son don)

Je ne vois aucun problème juridique si les donneurs ont fait savoir aux CECOS qu’ils et elles étaient d’accord pour être recontactés après leur don. Sauf bien entendu si le législateur décide qu’il est interdit de recontacter les anciens donneurs. En effet, un formulaire ne vaut rien face à une disposition législative.

• 13) La commission en charge de l’accès aux origines communiquera uniquement l’identité des nouveaux donneurs et des anciens donneurs ayant donnés leur consentement. Est-ce que le droit à la vie privée des anciens donneurs disparaît en cas de décès, ce qui autoriserait à communiquer leur identité aux personnes issues de leur don même si de leur vivant, ils n’ont pas donné le consentement pour que leur identité puisse être communiquée ?

Oui théoriquement le droit à la vie privée disparaît en cas de décès. La Cour de cassation l’a rappelé : « attendu que le droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès de la personne concernée, seule titulaire de ce droit » (Cass. 1re civ., 14 déc. 1999, D. 2000, p. 372. Dans le même sens : cour d’appel Paris, 21 septembre 1993, Dalloz 1993, IR, p. 224 ). Néanmoins dans le Code civil comme dans le Code pénal il y a une exigence de respect dû aux morts, qui prend la forme de respect de leur dignité. On écarte ici le Code civil, car il vise la protection du corps mort ou des restes, surtout (art. 16-1-1). Mais le Code pénal pourrait faire obstacle, puisque la section « du respect de la mémoire des morts » est insérée dans un chapitre « des atteintes à la dignité de la personne », et que le consentement, ou le fait de ne pas trahir ce qui a été dit, peut être perçu comme respectant la dignité de leur mémoire.
Un autre fondement qui va dans le même sens pourrait être l’article R4127-2 du Code de la santé publique. Il est cette fois explicitement prévu dans le champ médical : « le médecin, au service de l’individu et de la santé publique, exerce sa mission dans le respect de la vie humaine, de la personne et de sa dignité. Le respect dû à la personne ne cesse pas de s’imposer après la mort ». Par conséquent (on ne peut, bien sûr, jamais savoir), mais je crois qu’un juge déciderait que l’identité n’est pas communicable.

• 14) Les CECOS ont communiqué sur la mise en place d’un fichier national destiné à éviter les serials-donneurs (c’est à dire des personnes qui feraient des dons dans plusieurs CECOS avec un risque de dépasser la limite de 10 naissances). (voir notre article : Registre/fichier national des donneurs pour éviter les « serials donneurs »)
  Tu as récemment expliqué dans un article du Figaro qu’il n’existait pas de fichier centralisé des donneurs permettant d’éviter les serials-donneurs. Peux-tu préciser ce que tu as voulu dire ?

Je ne sais pas si les CECOS ont réellement mis en place un outil susceptible d’éviter les serials-donneurs. Je sais juste qu’il n’y a pas de fichier national prévu par la loi et d’instance indépendante des centres qui le gérerait. A partir de là, cela repose sur la bonne volonté des gens et donc, je considère qu’il n’y a pas de garantie. Juridiquement, je ne vois pas de fichier national dans les textes. Au cours des débats sur la loi de bioéthique qui vise à instaurer un registre national des donneurs, tout le monde dit que sa gestion sera très lourde et que ce sera une mission supplémentaire chronophage pour l’agence de la biomédecine. Tant que je n’ai pas la trace juridiquement de l’existence d’un tel fichier, je considère qu’il peut y avoir un serial-donneur.

• 15) Est-ce que le mode de filiation prévu dans le projet de loi relatif à la bioéthique, va restreindre pour les couples de femmes de bénéficier pour l’enfant d’une naissance dans le secret (naissance sous X) ?

C’est l’association GIAPS qui a soulevé la conséquence qu’aura le futur mode de filiation pour les naissances sous X dans les couples de femmes. L’accouchement sous X restera possible car on ne peut jamais dire à une femme quand elle arrive pour accoucher, « non, vous ne pouvez pas accoucher dans le secret ». Ce qui peut cependant se passer, c’est que l’autre mère donne l’acte de reconnaissance commune et fera établir la double filiation. Cela remet donc en cause l’accouchement sous X.
Dans le cas d’un couple hétérosexuels, si la mère décide d’accoucher sous X, le père peut faire établir sa seule filiation avec l’enfant. Il y a remise en cause de l’accouchement sous X puisque depuis 2009, l’accouchement sous X n’est plus un obstacle à l’action en recherche en maternité, donc le père peut, s’il le souhaite et dans un second temps, après avoir lui-même fait établir sa paternité, agir au nom de l’enfant. C’est déjà un problème et il faut revenir sur cette disposition. Mais là on va encore plus loin, car la maternité de la seconde mère, lorsqu’elle s’établit, établit celle de la première. En d’autres termes, si elles se séparent et que la femme qui n’a pas porté l’enfant veut faire établir sa propre maternité, sans faire établir celle de l’autre qui a accouché sous X, en l’état du projet, ce ne semble pas possible.
Avec la future loi, il n’y aura pas d’égalité parfaite entre les couples de femmes et les couples hétérosexuels. C’est un droit spécial qui se dessine, lié à l’orientation sexuelle.

• 16) Peux-tu nous parler de l’association GIAPS et de ton implication dans la loi de bioéthique ?

Le GIAPS est une association qui est très récente mais cela fait très longtemps que ses membres travaillent sur une approche critique et féministe du droit. On s’est rassemblées avec des collègues universitaires, juristes pour l’essentiel pour l’instant, pour mettre nos compétences ou l’expertise acquise par nos travaux au service de certaines questions qui nous tiennent à cœur. A la fois sur la question procréative et sur la question de l’identité sexuée. L’un des objets principaux de notre association porte sur la question d’une approche critique féministe du droit médical, du droit de la bioéthique et de la médecine.

• 17) Que penses-tu de l’actuel projet de loi relatif à la bioéthique ?

Il est possible de connaître mon opinion et celle de mes collègues du GIAPS, en lisant plusieurs de nos tribunes.

Nous avons tout d’abord publié une tribune contre la Déclaration commune anticipée de filiation (DACF) : Libération, 2 mai 2019, « PMA : de futurs enfants stigmatisés par le droit ? »

Nous avons ensuite publié une autre tribune contre la Déclaration Anticipée de Volonté (DAV), lorsque le système spécifique forgé pour tous les enfants nés d’un don de gamètes s’est rabattu sur les seuls couples lesbiens : Mediapart, 9 août 2019, « Les lesbiennes sont-elles des mères comme les autres ? »

Nous avons enfin fait une tribune demandant l’égalité entre les homosexuels et les hétérosexuels : Le Monde, 14 octobre 2019, « La lutte contre l’homophobie demande une égalité des droits civils et familiaux »

Prochainement, nous allons publier -la tribune est à l’initiative de l’Inter-LGBT- une tribune sur les personnes trans. Elles sont, avec les personnes intersexuées, les grandes oubliées de la loi.

Nous te remercions pour toutes ces réponses